電視欄目的名稱是電視欄目內(nèi)容的集中體現(xiàn)和概括，是吸引受眾注意力的重要因 素之一。在商標(biāo)法框架下主張保護電視欄目名稱的權(quán)利，就首先需要明確電視欄目名稱是否符合我國《商標(biāo)法》的有關(guān)要求。一般只有符合商標(biāo)構(gòu)成要件的欄目名稱才有可能獲得《商標(biāo)法》的保護。在此前提下，通過審查是否存在代理關(guān)系、審查是否侵犯在先權(quán)利及搶先注 冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)等方式，依據(jù)相應(yīng)的規(guī)定對電視欄目的名稱進行保護。
電視欄目名稱在《商標(biāo)法》框架下保護的方法與路徑
———評析中視希望公司與商標(biāo)評審委員會、中央電視臺商標(biāo)爭議行政案
電視欄目名稱對電視節(jié)目而言至關(guān)重要。它不但能夠給人留下深刻的第一印象，而且還可以表明欄目的內(nèi)容、形式、時長等，并能折射出制作人的文化素養(yǎng)，有語言學(xué)、傳播學(xué)和美學(xué)的多種功能。在實踐中，隨著一些電視欄目的熱播，往往會出現(xiàn)這些熱播的電視欄目名稱被搶注為商標(biāo)的現(xiàn)象。那么，如何在商標(biāo)法框架下打贏電視欄目名稱的捍衛(wèi)戰(zhàn)呢？筆者針對這個問題結(jié)合案例作一個簡要分析。
一、據(jù)以研究的案例及裁判
爭議商標(biāo)為第3694483號“希望英語及圖”商標(biāo)（見下圖），由中視希望公司于2003年8月28日提出注冊申請，核定使用在國際分類第41類的學(xué)校（教育）、培訓(xùn)、教育信息、教育考核、就業(yè)指導(dǎo)（教育或培訓(xùn)顧問）、組織競賽（教育或娛樂）、安排和組織學(xué)術(shù)討論會、組織文化或教育展覽、安排和組織培訓(xùn)班、組織表演（演出）等服務(wù)上，商標(biāo)專用期限至2018年3月20日止。
2008年12月15日，中央電視臺向國家工商總局商標(biāo)評審委員會（下稱商標(biāo)評審委員會）申請撤銷爭議商標(biāo)，2011年2月23日，商標(biāo)評審委員會依據(jù)2001年《商標(biāo)法》第十五條、第三十一條、第四十一條第二款和第四十三條的規(guī)定，作出第02363號裁定，裁定撤銷爭議商標(biāo)。
中視希望公司不服第02363號裁定，向法院提起訴訟。一審法院依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規(guī)定，判決：維持第02363號裁定。二審法院亦作出維持判決。
二、主張電視欄目名稱《商標(biāo)法》保護的前提條件
現(xiàn)在的電視欄目，可謂是五花八門，種類繁多。綜藝類節(jié)目更是高招迭出以提高收視率、博取眼球。一檔電視欄目成功與否，當(dāng)然主要取決于制作水平、欄目創(chuàng)意等各方面的因素，但一個好的電視欄目名稱往往會起到畫龍點睛的作用。所以，主創(chuàng)人員在進行節(jié)目設(shè)計時，多會對電視欄目的名稱頗費心思?？梢哉f，電視欄目的名稱，是電視欄目內(nèi)容的集中體現(xiàn)和概括，是吸引受眾注意力的重要因素。電視欄目命名的方式比較靈活多樣，有的直接以報道、周刊等作為欄目名稱的，比如中國證券報道、中國足球報道、世界周刊等；有的以時間作為電視欄目名稱的，比如《鳳凰早班車》、《新聞30分》、《經(jīng)濟半小時》等；還有的以影視劇名稱命名電視欄目的，比如《不見不散》、《幸福來敲門》、《婚姻保衛(wèi)戰(zhàn)》等；有的以主持人名字與電視欄目相結(jié)合的方式命名，比如《撒貝寧時間》、《魯豫有約》、《小崔說事》、《小莉看時事》等；有的以電視欄目的主題命名的，比方《健康之路》、《足球之夜》、《拳擊世界》、《軍事天地》等;還有的以成語、時尚語言等作為欄目名稱，比如說《分秒必爭》、《實話實說》、《舞出我時間》、《加油！少年派》等。
從以上可以看出，電視欄目命名的方式多種多樣，有的電視欄目名稱不一定能獲得《商標(biāo)法》的保護。正因如此，在商標(biāo)法框架下主張電視欄目名稱的權(quán)利，就首先需要明確電視欄目名稱是否符合我國《商標(biāo)法》的有關(guān)要求。一般只有符合商標(biāo)構(gòu)成要件的欄目名稱才有可能獲得《商標(biāo)法》的保護?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第15條第1款規(guī)定：任何能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標(biāo)記或標(biāo)記的組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)。這類標(biāo)記，尤其是文字、字母、數(shù)字、圖形要素、色彩的組合，以及上述內(nèi)容的任何組合，均應(yīng)能夠作為商標(biāo)獲得注冊。我國《商標(biāo)法》第8條規(guī)定：任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。第9條明確規(guī)定申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。
由以上我國《商標(biāo)法》規(guī)定可以看出，商標(biāo)的構(gòu)成條件有三個：標(biāo)志的可獲知性、標(biāo)志的顯著性和標(biāo)志權(quán)利的非沖突性，而商標(biāo)的顯著性是電視欄目名稱獲得商標(biāo)注冊的重要要件。商標(biāo)標(biāo)志發(fā)揮區(qū)別作用是因為商標(biāo)標(biāo)志對于該特定商品或服務(wù)而言具有相對應(yīng)的識別屬性，這種識別屬性能夠?qū)⒃撋唐坊蚍?wù)與其他相同的商品或服務(wù)區(qū)別開來，識別屬性表現(xiàn)出來的區(qū)別能力就是顯著性，顯著性是指商標(biāo)標(biāo)志固有識別屬性的外在表現(xiàn)能力。顯著性與識別性是商標(biāo)標(biāo)志固有屬性的兩個方面，識別性是商標(biāo)內(nèi)在的屬性，顯著性是商標(biāo)的外在屬性。商標(biāo)要求具有顯著性是因為商標(biāo)是用來區(qū)別其他商品的標(biāo)志，如果這個標(biāo)志沒有特別之處或者不具有獨創(chuàng)性不能引起消費者的注意，就不能起到甄別不同商品的作用。所以說，商標(biāo)的顯著性體現(xiàn)在商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有的甄別力，這是它與其它商標(biāo)區(qū)別開來，從而發(fā)揮商品或服務(wù)來源識別功能的物理基礎(chǔ)。商標(biāo)的顯著性可以通過兩種方式取得：固有顯著性和通過使用獲得顯著性。固有顯著性是商標(biāo)本身產(chǎn)生的，而通過使用獲得顯著性則是商標(biāo)本身通過不斷地實際應(yīng)用獲得的。比如中央電視臺的《東方時空》等欄目就具有很強的固有顯著性，能夠與其它電視欄目區(qū)分開來。而《新聞聯(lián)播》、《午間新聞》、《經(jīng)濟半小時》等欄目的名稱自身的顯著性就比較弱，有的直接表明了服務(wù)的特點，有的就是相關(guān)服務(wù)的通用名稱等，但中央電視臺的《新聞聯(lián)播》等欄目通過多年的使用可以獲得一定的顯著性，本身不具備顯著特征的標(biāo)志經(jīng)過使用取得商標(biāo)顯著特征，能起到區(qū)分服務(wù)來源作用的，可以作為商標(biāo)注冊。例如，用于牙膏之上的“兩面針”標(biāo)志，用于熱水器的“AmericanStandard”等。
本案中，中央電視臺主張“希望英語+太陽花圖形”是其獨創(chuàng)的電視欄目標(biāo)志，該標(biāo)志是圖文組合標(biāo)志，具有顯著特征，便于識別，應(yīng)該說，該欄目名稱符合商標(biāo)法的有關(guān)商標(biāo)顯著性的要求，在此前提下，有關(guān)當(dāng)事人就有了在《商標(biāo)法》框架下尋求保護的可能性。
三、主張《商標(biāo)法》保護的路徑之一：是否存在代理關(guān)系
2001 年《商標(biāo)法》第十五條規(guī)定：“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用?！鄙虡?biāo)法修改后，該條成為2014 年《商標(biāo)法》第十五條第一款。2014 年《商標(biāo)法》在上述條款的基礎(chǔ)上又增加了一款：就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊商標(biāo)相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊。2014年《商標(biāo)法》新增的第二款是對具有代理、代表關(guān)系以外的商標(biāo)注冊申請人搶注他人在先使用的未注冊商標(biāo)的規(guī)制，從而將對未注冊商標(biāo)的保護范圍擴大至因合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在仍申請注冊的情形。所謂的“其他關(guān)系”，應(yīng)指除合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系以外，在國內(nèi)相關(guān)或者競爭同業(yè)之間因業(yè)務(wù)經(jīng)營關(guān)系而知悉他人在先使用商標(biāo)存在的情形。
最高人民法院在《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》[1]第12條明確：商標(biāo)代理人、代表人或者經(jīng)銷、代理等銷售代理關(guān)系意義上的代理人、代表人未經(jīng)授權(quán)，以自己的名義將被代理人或者被代表人商標(biāo)進行注冊的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定屬于代理人、代表人搶注被代理人、被代表人商標(biāo)的行為。審判實踐中，有些搶注行為發(fā)生在代理、代表關(guān)系尚在磋商的階段，即搶注在先，代理、代表關(guān)系形成在后，此時應(yīng)將其視為代理人、代表人的搶注行為。與上述代理人或者代表人有串通合謀搶注行為的商標(biāo)注冊申請人，可以視其為代理人或者代表人。對于串通合謀搶注行為，可以視情況根據(jù)商標(biāo)注冊申請人與上述代理人或者代表人之間的特定身份關(guān)系等進行推定。該意見不再要求必須是總經(jīng)銷（獨家經(jīng)銷）、總代理（獨家代理）等特殊銷售代理關(guān)系意義上的代理人、代表人?！蛾P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第13條規(guī)定，代理人或者代表人不得申請注冊的商標(biāo)標(biāo)志，不僅包括與被代理人或者被代表人商標(biāo)相同的標(biāo)志，也包括相近似的標(biāo)志；不得申請注冊的商品既包括與被代理人或者被代表人商標(biāo)所使用的商品相同的商品，也包括類似的商品。
以上《商標(biāo)法》第十五條的規(guī)定以及最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》對存在代理關(guān)系的當(dāng)事人搶注商標(biāo)時如何處理給出了明確指引。一個電視欄目從開始創(chuàng)意到欄目制作、廣告宣傳、節(jié)目播出，其中涉及方方面面的關(guān)系，既有廣告代理商，又有一些場地租用、人員聘任等合同關(guān)系，這些都為適用《商標(biāo)法》第十五條提供了條件和機會。
本案中，《希望-英語雜志》是由中央電視臺制作的以英語愛好者為收視對象的、休閑式英語語言文化的教育類欄目，中央電視臺在上述電視節(jié)目中使用“希望英語”的圖案標(biāo)識，并以“希望英語”為名舉辦英語風(fēng)采大賽，與本案爭議商標(biāo)核定使用的教育培訓(xùn)和組織競賽等服務(wù)構(gòu)成相同或類似服務(wù)。并且，中央電視臺在商標(biāo)爭議階段提交的《協(xié)議書》等證據(jù)表明，中央電視臺曾委托東方金葉公司作為其《希望-英語雜志》欄目的廣告代理，趙某作為該公司的法定代表人，參與了該欄目的早期創(chuàng)作，理應(yīng)知曉《希望-英語雜志》系該欄目的名稱及欄目標(biāo)識。并且，中視希望公司的法定代表人亦為趙某，該公司多次承辦中央電視臺“希望英語”欄目的“希望之星”英語風(fēng)采大賽推廣工作。爭議商標(biāo)與《希望-英語雜志》欄目標(biāo)識相比構(gòu)成相同或近似標(biāo)識。按照以上有關(guān)規(guī)定，中視希望公司作為廣告代理商，其注冊爭議商標(biāo)的行為違反了《商標(biāo)法》第十五條的規(guī)定。
四、主張《商標(biāo)法》保護的路徑之二：審查是否侵犯在先權(quán)利及搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)
在我國的商標(biāo)權(quán)利保護制度中，2001年《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定起到非常重要的作用。2001年《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。新修改的2013年《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。該條規(guī)定的“在先權(quán)利”指除商標(biāo)權(quán)之外的其他在先合法權(quán)利，包括著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、肖像權(quán)、商號權(quán)等。當(dāng)事人在主張在先權(quán)利時，應(yīng)針對所主張的在先權(quán)利提供證據(jù)予以證明，主張不同的權(quán)利所承擔(dān)的舉證責(zé)任也不同，比如，主張在先商號權(quán)就要舉證證明其商號在相同或類似商品或服務(wù)上在先使用并有一定知名度。對電視欄目名稱來說，不同的欄目名稱，應(yīng)當(dāng)主張的權(quán)利亦不同，比如《撒貝寧時間》就可以姓名權(quán)進行在先權(quán)利主張。現(xiàn)分述如下：
（一）在先著作權(quán)主張
在先著作權(quán)是一項非常重要、且在商標(biāo)法體系下經(jīng)常被主張的權(quán)利，有的電視欄目名稱本身可能不具有顯著性，但該欄目名稱有可能是邀請書畫家創(chuàng)作完成的，或者該欄目名稱經(jīng)過主創(chuàng)人員的構(gòu)思極具有獨創(chuàng)性。在這種情況下，就可以依據(jù)以上規(guī)定進行在先著作權(quán)主張。比如《綠色時空》、《第一動畫樂園》、《天天飲食》、《狀元360》等電視欄目名稱都體現(xiàn)了創(chuàng)作人員的獨創(chuàng)性勞動。主張在先著作權(quán)應(yīng)舉證證明以下幾點：該作品具有獨創(chuàng)性，符合作品的構(gòu)成要件；該作品的著作權(quán)權(quán)利歸屬；該作品完成日期在訴爭商標(biāo)申請日前等，還要證明符合接觸加實質(zhì)性相似的條件。
《著作權(quán)法實施條例》第二條規(guī)定，著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。該條例第四條規(guī)定，美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》的上述規(guī)定，構(gòu)成我國《著作權(quán)法》意義上的美術(shù)作品，應(yīng)當(dāng)具備獨創(chuàng)性并有一定的審美意義。該作品要具有獨創(chuàng)性和可復(fù)制性，反映作者的獨創(chuàng)性勞動，作品只保護思想的表達，不保護思想本身。在獨創(chuàng)性判斷時，要注意掌握一定的高度，否則易導(dǎo)致泛版權(quán)化，同時，獨創(chuàng)性判斷也是一個裁量性標(biāo)準(zhǔn)，要綜合考慮商標(biāo)的知名度、當(dāng)事人的惡意、各方的智力貢獻程度、歷史淵源等情況進行綜合判斷。
當(dāng)事人僅依據(jù)商標(biāo)注冊證上的商標(biāo)注冊人名義主張保護其在先著作權(quán)，如無其他證據(jù)證明其作品創(chuàng)作完成日期或著作權(quán)歸屬的，法院對其保護在先著作權(quán)的主張一般不予支持。當(dāng)事人應(yīng)提供進一步的證據(jù)來證明其權(quán)屬和完成時間，如可以提供委托創(chuàng)作合同、作品創(chuàng)作人的聲明、參加藝術(shù)展覽等的有關(guān)證據(jù)材料等來予以證明，以上所列舉的證據(jù)形式不能窮盡所有情況，只要著作權(quán)人提供的證據(jù)能夠明確證明其依法享有該項著作權(quán)利，且創(chuàng)作完成時間能夠確定的，一般均應(yīng)予以認可。關(guān)于實質(zhì)性相似，應(yīng)以是否使用了在先作品獨創(chuàng)性的主要部分為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以上主要為當(dāng)事人主張在先著作權(quán)的幾個構(gòu)成要件，當(dāng)然，相應(yīng)地，對此進行抗辯時，亦應(yīng)從以上幾點進行逐一反駁，如不具有獨創(chuàng)性、不構(gòu)成實質(zhì)性相似、作品完成時間在申請日之后、作品超過保護期等。
本案中，中央電視臺提供的《中央電視臺<希望-英語雜志>欄目標(biāo)識》著作權(quán)登記證書及作品，以及牛寶義和宇文莉的證明、形象標(biāo)識創(chuàng)作設(shè)計原稿等相關(guān)證據(jù)，可以證明中央電視臺自該欄目標(biāo)識創(chuàng)作完成之日起即對“希望-英語雜志”欄目形象標(biāo)識享有著作權(quán)。爭議商標(biāo)由漢字“希望英語”和“太陽花圖案”及菱形邊框組成，與中央電視臺享有著作權(quán)的《希望-英語雜志》標(biāo)識構(gòu)成實質(zhì)性近似，且中央電視臺創(chuàng)辦的《希望-英語雜志》欄目最早開播于1999年6月18日，在爭議商標(biāo)申請日之前。故，爭議商標(biāo)的注冊侵犯了中央電視臺的在先著作權(quán)，違反了2001年《商標(biāo)法》第三十一條“不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定。
（二）主張在先使用并有一定影響的商標(biāo)
申請商標(biāo)注冊不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，其中的“不正當(dāng)手段”和“搶先”體現(xiàn)了訴爭商標(biāo)申請人的惡意。在先使用并有一定影響的商標(biāo)，必須是在《商標(biāo)法》意義上進行使用的商標(biāo)，2002年9月實施的《商標(biāo)法實施條例》規(guī)定，商標(biāo)的使用包括將商標(biāo)使用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。[2]這種使用使廣大觀眾得以區(qū)分服務(wù)的來源或不同提供者，故只有能夠產(chǎn)生該種識別功能的使用行為才屬于商標(biāo)意義上的使用行為。所謂“一定影響”，是指在一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域或者廣告宣傳等，從而能夠使一定范圍的相關(guān)公眾知曉該商標(biāo)，進而對服務(wù)的來源加以區(qū)分。
本案中，中央電視臺自1999年創(chuàng)辦開播《希望-英語雜志》以來，持續(xù)在我國大陸地區(qū)播放，根據(jù)中央電視臺提交的相關(guān)證據(jù)，以及中央電視臺作為國家媒體在我國的影響范圍，可以認定《希望-英語雜志》欄目在我國大陸范圍內(nèi)已為相關(guān)公眾知曉，“希望英語及圖”作為該欄目的名稱和欄目標(biāo)識亦構(gòu)成經(jīng)過使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)，爭議商標(biāo)的注冊違反了2001年《商標(biāo)法》第三十一條“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的規(guī)定。
（三）主張在先姓名權(quán)
姓名權(quán)作為一項重要的人身權(quán)，其不僅是普通民事法律保護的對象，在一定的條件下，亦是《商標(biāo)法》保護的對象。但依據(jù)2014年《商標(biāo)法》第三十二條提出在先姓名權(quán)主張的，還需要一個十分重要的先決條件，即該姓名在訴爭商標(biāo)申請注冊的相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)具有較高的知名度。有的電視欄目以主持人名字與電視欄目相結(jié)合的方式命名，比如《撒貝寧間》、《魯豫有約》、《小崔說事》、《小莉看時事》等，這些欄目名稱就可以依據(jù)在先姓名權(quán)主張相關(guān)權(quán)利。只有在世的自然人才享有姓名權(quán)，一旦該自然人去世，就不能再依據(jù)該條款請求給予保護。如果將去世的知名人物姓名注冊為商標(biāo)，可以通過認定具有其他不良影響來處理。
另外，除了以上所述的路徑外，電視欄目的名稱還可以依據(jù)2014年《商標(biāo)法》第十條第一款第八項，有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的規(guī)定以及第四十四條第一款，已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局宣告該注冊商標(biāo)無效；其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效的規(guī)定主張權(quán)利。訴爭商標(biāo)連續(xù)三年停止使用的，可以依據(jù)2014年《商標(biāo)法》第四十九條第二款規(guī)定向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。茲不一一贅述。
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